司法鉴定基础理论研究亟待加强——从法律关系问题谈起
刘 宇、方 芳
司法鉴定人的行政主管机关是司法行政机关，那人民法院是否有权力直接处罚鉴定人？人民法院采信了错误的鉴定意见，给当事人造成损害的，当事人能否直接要求鉴定机构或鉴定人承担赔偿责任？司法鉴定机构除了出具司法鉴定意见之外能不能开展其他技术服务……这些在司法鉴定实践中常见的问题看似杂乱无章，其实都可以从司法鉴定法律关系的角度进行分析并予以理解。
一、司法鉴定活动涉及的法律关系
法律关系，是指法律规范在调整人们的行为过程中所形成的具有法律上权利义务形式的社会关系。它包括法律关系主体，即参加法律关系，依法享有权利和承担义务的当事人；法律关系客体，即法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象；法律关系的内容，即具体的权利义务等。分析法律关系是法理学最基础的研究方法，搞清楚一个法律关系的主体、客体，确定其应有的权利义务，然后才能分清法律责任。
（一）基于司法鉴定“委托”的法律关系
在司法鉴定过程中，鉴定人（鉴定机构）与委托人、被鉴定人等鉴定参与人之间到底是什么样的法律关系呢？在实践中，最常见的说法是基于“委托”产生的法律关系。但是，“委托”是一种法律行为，而并非法律关系。看似相同的“委托”行为，实际上掩盖了司法鉴定业务中非常复杂的法律关系。笔者认为，按照委托人的不同，鉴定业务在实践中至少涉及三种不同的法律关系。
诉讼法律关系。诉讼法律关系是指诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。
人民法院为解决诉讼中的专门性问题而委托鉴定人（鉴定机构）进行司法鉴定后，鉴定人（鉴定机构）就进入了该案的诉讼程序，成为了诉讼参与人，与人民法院之间构成了诉讼法律关系。在诉讼法律关系中居于主导地位的是人民法院，依法享有管理整个诉讼过程的权力。
有很多鉴定人不太理解，为什么我们的行政主管机关是司法行政机关，而人民法院却能建立鉴定人（鉴定机构）的“册中册”，自行对鉴定人（鉴定机构）进行考核，甚至直接对鉴定人妨害诉讼的行为进行处罚？就是因为人民法院与鉴定人（鉴定机构）之间形成的是诉讼法律关系，而不是平等的民事法律关系。我们无权拒绝“委托”，而人民法院可以基于对诉讼过程的绝对掌控权力而对进入和拟进入诉讼程序的鉴定人（鉴定机构）进行单向管理，这是他的权力来源的法理依据。
行政合同法律关系。实践中司法鉴定实施活动中涉及的行政法律关系主要是行政合同法律关系。行政合同也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。行政合同法律关系大体类似于民事法律关系中的合同关系，但在这种法律关系中行政主体享有行政优益权。
行政机关（包括卫生健康管理机关、处理一般治安案件的公安机关等）委托的鉴定，委托人与鉴定人（鉴定机构）之间就构成了行政合同法律关系。在这种法律关系中行政机关具有行政优益权，鉴定机构和鉴定人无权拒绝行政机关的委托，作为行政合同的相对人，鉴定费用应当由行政机关给付。最近，《司法部财政部关于建立健全政府购买法律服务机制的意见（征求意见稿）》中的规定也进一步表明了行政机关委托的鉴定所形成的法律关系的性质。
民事法律关系。民事法律关系是指由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。民事法律关系最重要的特点就是当事人之间的平等性。除了司法机关和行政机关之外的其他组织和个人委托的鉴定，各鉴定参与人之间就形成了民事法律关系。
实践中诸如保险公司委托的伤残鉴定、个人委托的亲子鉴定等就应属于民事法律关系范畴。在这种法律关系中，委托人与鉴定人（鉴定机构）之间应当是完全平等的关系。可能有人会问，那这种纯民事的委托我们鉴定人（鉴定机构）能否无理由拒绝呢？也不能。但是其法理基础与诉讼法律关系、行政合同法律关系不一样。在民事法律关系中，有从事经营行为时不得对消费者有歧视对待的规定。
（二）基于社会服务的司法鉴定
除上述实践中比较常见的典型司法鉴定业务外，还有仲裁、调解、公证等机关委托的鉴定等。《司法鉴定程序通则中》第49 条规定：“在诉讼活动之外，司法鉴定机构和司法鉴定人依法开展相关鉴定业务的，参照本通则规定执行。”实际上也认可了司法鉴定机构除了司法鉴定之外，还可以开展其他鉴定业务。由司法部公共法律服务管理局组编的《司法鉴定程序通则释义》一书中也明确了“根据本通则第49 条的规定，在诉讼活动之外，司法鉴定机构仍然可以接受行政机关、法人、组织、公民的鉴定委托，提供鉴定服务，只不过这种鉴定在性质上不属于司法鉴定”。但是在管理上，对这些鉴定业务基本是一刀切的做法，在程序要求、收费标准等各方面都按照司法鉴定的模式进行管理。实际上，在厘清法律关系的基础上，完全可以针对不同法律关系的鉴定业务采取差别化和更加精细化的管理。
对司法鉴定的“公益性”属性而言，司法机关委托的鉴定是为了辅助诉讼活 动，行政机关委托的鉴定是为了实现公共事务管理，这两类鉴定都与国家机关行使国家权力和管理公共事务有关，在这里讲“公益性”完全没有问题。但是其他
主体委托的纯民事法律关系的鉴定，比如个人为了确定亲缘关系委托的亲子鉴定，保险公司为了理赔作参考委托的伤残鉴定等，与社会公共事务管理完全不相干，又何谈“公益性”呢？但是目前在收费标准方面，这类鉴定也都跟司法鉴定一样采取政府定价或者政府指导价，跟司法鉴定一样体现“公益性”，这是缺乏法理
依据的。笔者建议对于诉讼法律关系类的鉴定应当严格实行政府定价或者政府指 导价，体现“公益性”的要求，同时，在税收上应当进行减免；行政合同法律关 系类的鉴定，原则上应当按照市场价为参考标准，给予政府采购适当优惠；而民 事法律关系类的鉴定，应当完全实行市场调节价，这两类鉴定由于主要是合同性 质，应当按照经营行为进行缴税。
另外，对鉴定机构涉及民事法律关系的经营范围应当适当放开。民事法律关系的基本特征包括法律主体间的平等性、自愿性，也就是说在民事领域，只要双方在不违法的前提下形成合意都应受法律保护。目前我国在深化市场经济改革的过程中，为了激发市场主体的活力，也在经营范围方面做了很多扩充，甚至像自贸区等先行示范地区采取负面清单制度。为了鉴定行业的发展，在民事法律关系领域的有必要按照市场经济规律进行管理，只要社会有需求，就应当允许鉴定机构提供相关服务。比如保险公司委托的鉴定，既不是诉讼法律关系，又不是行政合同法律关系，鉴定机构出具的不是严格意义上的司法鉴定，可以把他理解为一种咨询意见。只要保险公司认可，自愿将其作为理赔的依据，在保险公司看来既提高了理赔效率，又节省了诉讼成本，有何不可呢。当然，有很多人担心放开这种鉴定会导致某些人用于非法目的，但其实正是由于混淆了三种法律关系才会有这样的情况发生。基于个人委托而进行的鉴定既不是诉讼中法院认可的鉴定意见，又不是行政机关用于行政执法的依据，单就这一个民事行为，是不可能用于非法用途的。比如保险公司委托的这种鉴定，或者说咨询意见，只是给保险公司作参
考，保险公司可以用也可以不用，如果保险合同的任何一方有异议，还可以通过 诉讼中申请司法鉴定来解决，不必然发生按咨询意见理赔的结果。所以个人委托的鉴定服务不是问题，问题是不能混淆诉讼法律关系和行政合同法律关系中的鉴定的法律地位。厘清了这一法律关系后，完全可以放开管理，只要不违反法律强制性规定的民事服务都允许开展，这样才能最大限度的发挥鉴定机构的技术、设备、人员优势，为社会提供更多、更优质的技术服务。比如一台CT 机价值几百万，如果仅靠每年的几个法医临床鉴定，用到机器报废也无法收回成本，谁又会愿意投入呢？但是，如果可以同时承揽其他业务，充分发挥设备的作用，不但能收回成本并且有可观的利润，相信会有更多的鉴定机构愿意在鉴定设备上加大投入。只要管理者给政策，相信我们广大鉴定机构，尤其是民营机构，一定会有足够的积极性和智慧，开发出更多的服务业务，既可以形成鉴定行业新的经济增长点，增加鉴定机构的收入，反过来又能进一步保障司法和行政鉴定的公益性。设想如果司法鉴定的收入不是一个鉴定机构的全部收入来源，甚至不是主要收入来源，谁又会为争抢案源而绞尽脑汁，甚至不惜违法违规呢。另外，鉴定机构业务的发展又能刺激机构扩充人员，大量增加鉴定行业的就业，既促进鉴定机构甚至鉴定行业的良性发展，更好的服务社会经济生活，又符合中央“六稳六保”的政策要求。
笔者认为，现在说“市场化”的路子是完全错误的还为时尚早，只是在市场化中出现的一些的关键问题尚未解决。一是如何解决“公益性”与鉴定机构的生存发展的矛盾问题。其实像我们国企的发展，军工产业的发展，也都有“公益性”
和市场化的矛盾，但也都可以通过混合所有制改革、军民融合等途径找到新的发展之路。司法鉴定行业也一定有智慧、有能力解决这些问题，前提无疑是要打好理论基础。二是如何形成优胜劣汰的良好市场生态问题。最核心的就是如何区分优劣，真正实现良币驱逐劣币。我们在鉴定管理过程中判断优劣的核心指标到底是什么？这些指标是不是精准回应了广大办案机关和人民群众的需求？这是需要大家深入思考的。
二、司法鉴定活动法律关系要素分析
厘清实践中司法鉴定涉及的法律关系，还可以沿着法律关系主体——权利义务——法律关系客体这一法律关系的内容逐步厘清一系列司法鉴定相关的法律理论问题。
（一）法律关系主体问题
法律关系的主体就是法律关系的参加者，也就是在法律关系中按照法律享有相应的权利和承担相应义务的人（自然人和法律拟制人）。
首先要分清每一种法律关系中有哪些主体。比如在诉讼法律关系中，除了被鉴定人之外，加害人一方也是诉讼参与人，鉴定的结果与其有直接的利害关系，
因此，加害人一方应当有权参与鉴定程序，有权提出异议，也有权进行投诉。但在民事法律关系中，根据合同相对性原理，只有委托人与鉴定人（鉴定机构）是这一法律关系的主体，其合同行为不必然对第三人产生权利义务影响，不需要对其他人承担合同责任。
在明确每种法律关系法律主体的基础上，还要研究这些主体的权利能力和行为能力如何。
以主体的权利能力和行为能力举例。权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。行为能力，则是独立地以自己的行为为自己或他人取得权利和承担义务的能力。比如作为在鉴定中最主要的主体之一的鉴定机构，能否独立享有权利和承担义务呢？实践中，民营的司法鉴定机构基本都是独立的法人，有独立于投资人的资产，产权比较清晰，能够独立享有权利和承担义务。但是高校和科研院所设立的鉴定机构情况比较复杂，这类鉴定机构在人事任免、财务结算等方面往往都由设立者直接管理，甚至有些机构的注册资本完全与设立者的资产相混同。众所周知法人的独立人格以拥有独立财产为前提，高校和科研院所设立的鉴定机构虽然由于历史原因，产权关系没有严格要求，但是从长远来看，这种隶属关系和财产混同对于鉴定机构的发展和鉴定损害赔偿制度的建立等都是极其不利的。高校的主要任务和是教学科研及人才培养，社会服务只是其众多工作中之一，而司法行政机关的主要任务是服务社会主义法治建设、维护社会公平正义。两者不同的社会功能也造成了领导者在决策过程中的目标并不完全一致。资产的混同，意味着设立鉴定机构的高校和科研院所要对鉴定机构开展业务过程中产生的所有债务承担无限连带责任，今后一旦在经营中
发生了鉴定损害赔偿等大额的债务，就有可能会面临得不偿失的局面，如果决策 者认为开展司法鉴定业务带来的麻烦远比收益要大，就有可能放弃这部分业务。笔者所在的市就已经出现了高校设立的鉴定机构自行注销的先例。因此，高校和科研院所设立的鉴定机构应当尽快理顺产权关系，不管是独资还是股份制，都应当给予鉴定机构独立的法人地位，有独立的财产，独立的人事、财务及决策的权利。这不仅能进一步明确鉴定机构的主要任务，便于行政管理，激发从业者的积
极性，而且并不妨碍高校和科研院所的技术、设备等优势条件在鉴定工作中发挥作用。
（二）主体的权利义务问题
法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围（行为模式为可以做和可以不做哪些事）。法律义务，是通过国家法律规定，对法律主体行为的一种约束手段（行为模式为必须做和必须不做哪些事）。
在诉讼法律关系中，各方的权利义务基本是由法律强制性规定的。在行政合同法律关系中，各方的权利义务主要由双方的合同（鉴定协议书）约定，但是行政机关具有行政优益权。在民事法律关系中，各方的权利义务则完全由合同（鉴定协议书）约定。
最近，在新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施后，有的司法鉴定机构要求人民法院在委托鉴定时提供“反向承诺”，即承诺鉴定材料的
完整性及经过了法庭质证。笔者对这种为了整个鉴定行业利益的态度和主动为人 民法院诉讼程序把关的担当表示钦佩，很多鉴定机构也在考虑是否学习这一做法，那我们不妨从权利义务角度进行一下分析。这一做法的依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34 条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。首先，要求人民法院进行反
向承诺是一种权力吗？显然不是，因为对诉讼过程人民法院有绝对的主导权，即 使人民法院在诉讼中有违反程序的行为，鉴定机构也没有权力直接制止和纠正。那这是鉴定机构的义务吗？从法条中的表述来看，并没有要求鉴定人（鉴定机构）
对人民法院提供的鉴定材料是否经过质证进行把关。并且立法原意看，这条规定 是防止鉴定机构私自采纳未经质证的鉴定材料，而不是让鉴定机构来约束人民法 院。从相关法律规定来看，《司法鉴定程序通则》第12 条第一款、第二款规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料， 并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的 名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。诉讼当事人对鉴定材料有异 议的，应当向委托人提出。”根据这一规定，对于鉴定材料的一切问题，都应由 委托人负责。从逻辑上看，人民法院既是鉴定的委托主体，又是鉴定材料组织质 证的主体，最主要的其还是决定是否采信鉴定意见的主体，如果由于自己提供的 鉴定材料未经质证而否定鉴定意见，相当于人民法院否定了自己组织质证的工作。因此由人民法院把握鉴定材料是否经过质证是最合乎逻辑的。既然不是权力也不
是义务，那鉴定机构作为诉讼参与人，对诉讼过程提出自己的意见和异议，暂且 可以看作是一种权利。权利的特点是可以做也可以不做，即权利可以放弃。对于 是否行使和如何行使这个权利就应该认真分析一下利弊。如果在没有法律明确规 定的前提下，鉴定机构主动把保证鉴定材料经过质证这件事揽到自己身上，一旦 由于工作失误，将未经质证的鉴定材料用于鉴定活动，并且出现反向承诺书遗失 等不能举证的情况，会不会反而导致发生鉴定程序有瑕疵，进而引起不必要的纠 纷呢。虽然概率很小，但一旦发生，鉴定机构反而是作茧自缚了。这些情况也是 管理者需要考虑和准确判断的。
（三）法律关系客体问题
法律关系客体是指法律关系主体以其法律权利和法律义务为中介，影响、作用和指向的对象，也就是为法律所确认和保护的具体类型的利益。诉讼法律关系的客体是诉讼利益；行政合同法律关系的客体是社会公共管理利益；民事法律关系的客体是民事利益。
我们不妨从法律关系客体的角度分析一下最近在行业内影响非常大的广州亲子鉴定造假事件。诚然，鉴定机构和鉴定人的违法行为是这一事件的主要原因和焦点，但其实也暴露出了制度上的严重漏洞。因为这类鉴定主要解决的是法律认可的亲缘关系，尤其是户籍管理等问题，涉及的是政府的公共管理职能，显然其法律关系客体是公共管理利益，因此这类鉴定应当属于行政合同法律关系范畴。也就是说，这种为了户籍管理等行政管理使用的鉴定，应当由户籍管理机关进行委托。但是在实践中，户籍管理部门往往要求当事人自行委托鉴定，然后以个人委托的所谓“司法鉴定”为依据进行户籍办理。而鉴定中保证鉴定材料的真实性、完整性的义务在委托人，户籍管理机关实质上是把自己的责任推给了公民个人和鉴定机构。而公民个人与户籍管理的具体行政行为有直接的利害关系，很难保证其提供的鉴定材料的客观真实性。司法鉴定机构又没有义务也没有能力来保证鉴定材料的真实性，坦率的说连委托人提供的身份证，鉴定机构都没有能力辨别真伪，因为鉴定机构不像户籍管理机关有自己的管理平台，有足够的条件可以保证当事人身份真实性。如果这类鉴定按照行政法律关系鉴定应有的程序，由公安机
关委托，委托人亲自到场，对提供的鉴定材料负责，那基本不会出现这类事件。实际上，很多“鉴定黄牛”也正是看准了实践中的这一漏洞，才造成如此大的不
良后果。因此通过法律关系客体的分析，这类鉴定应当尽快各归其位，由委托机 关负责提供鉴定材料并保证其真实性，以避免此类事件的发生。
三、由司法鉴定法律关系想到的……
司法鉴定活动中的法律关系，还与法律行为和法律责任密切相关，这也涉及到实践中其他司法鉴定困惑的问题。
（一）法律行为之委托、委托书
法律行为，是指法律主体所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。司法鉴定中的法律行为有很多，比如“委托”、“受理”、“不予受理”、“签订委托协议书”、“补充鉴定”、“鉴定书的补正”，甚至签字盖章等等。
以司法鉴定委托受理环节为例，《司法鉴定程序通则》中规定的“委托”、“受理”、“签订司法鉴定委托书”这一流程基本是参照民事合同中“要约”——“承诺”——“合同成立”——“合同生效”这一逻辑设计的。但是，立法者也认识到司法鉴定不完全是民事法律关系，因此在用词上，为了区别于2007 版的《司法鉴定通则》，在2016版的《司法鉴定程序通则》第16 条规定：“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。”
第28 条规定：“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。”用《司法鉴定委托书》代替了过去的《司法鉴定协议书》，并把《司法鉴定委托书》生效的时间作为鉴定开始的时间。但是，一般委托单位在委托时都会提供单方的《委托书》作为“委托”这一法律行为的证明，再签署一个《司法鉴定委托书》比较雷同，因此一些地方性立法中也采取了不同做法，比如《辽宁省司法鉴定条例》第24 条第二款规定：“鉴定机构决定受理委托的，应当与委托人签订委托事项确认书。”用《委托事项确认书》代替了《司法鉴定委托书》。如前所述，不同主体委托的鉴定法律关系不同，采用同一模式不是非常适合。笔者认为，在行政合同法律关系和民事法律关系的鉴定中，都以合同内容来确定双方权利义务，因此应当采用《司法鉴定协议书》的模式比较恰当。但是，在诉讼法律关系中，委托人与鉴定人（鉴定机构）之间并非民事合同关系，权利义务基本来自于法律规定，则采用《委托事项确认书》的模式更好。
（二）法律责任之错误鉴定意见
法律责任，是指行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务，或主体虽未违反法律义务，但仅仅由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。一般包括刑事责任、行政责任、民事责任。司法鉴定涉及的法律责任问题很多，这里仅就错误鉴定是否需要承担民事赔偿责任举例。
在诉讼法律关系中，如果人民法院采信了错误的鉴定意见，给当事人造成损害的，从制度设计上，应当可以通过审判监督程序纠正，已经执行的财产罚可以进行执行回转；人身罚造成的损害，则应当由人民法院承担国家赔偿责任。而鉴定人（鉴定机构）并不应当直接向当事人承担民事赔偿责任。因为从违约责任角度讲，鉴定人（鉴定机构）并没有与当事人构成合同关系，当事人不是合同相对人，不存在追究违约责任的基础。从侵权责任角度讲，由于鉴定意见只是证据之一，只有经过人民法院查证属实方能作为定案的依据，因此采信错误鉴定意见的直接原因在法院，鉴定人（鉴定机构）与当事人的损害结果之间并没有必然的因果关系。但是，人民法院基于对诉讼过程管理的权力可以对相关鉴定人采取妨害诉讼的强制措施（包括罚款、拘留等）。
在行政合同法律关系中，如果行政机关采纳了错误的鉴定意见，给当事人造成损害的，也应当先由行政机关对行政相对人承担赔偿责任，因为行政相对人并不是鉴定委托合同的主体，并且行政机关对鉴定意见也有查证的义务。但是，行政机关有权根据鉴定协议追究鉴定人（鉴定机构）的违约责任。
在民事法律关系中，由于错误的鉴定给当事人造成损害的，由于当事人是直接的合同相对方，就发生了违约责任和侵权责任的竞合，委托人可以选择追究鉴定人（鉴定机构）的违约责任或者侵权责任。
每一种不同的法律关系中，由于不同的法律行为，侵害了不同的法律客体， 都会出现不同的法律责任。还有最新出现的行业责任或者说行业处罚权的问题。行业协会对会员的处罚是什么性质，有什么界限，能不能采用行政处罚的种类，
甚至超过行政处罚的力度？都是非常值得深入研究的。
（三）司法鉴定、虚假鉴定概念之反思
通过上文对司法鉴定法律关系进行分析之后，我们可以看出实践中常用的“司法鉴定”这个最基本的概念出现了概念的不周延以及逻辑上的混乱。在《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中定义为“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”严格根据这个定义，那么不论是司法机关委托、行政机关委托还是个人委托，只要发生在诉讼活动中，都应该叫司法鉴定。但是在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》这本书里认为在民事诉讼中只有人民法院委托的才叫司法鉴定，在委托主体上对这个概念做了进一步限制，并且在《新民事证据规定》中把“鉴定”这个词作为“司法鉴定”的同义词使用。
《司法鉴定程序通则》第48 条规定：“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。”认为公、检、法等委托机关委托的都是司法鉴定，在管理上也要求统一出具《司法鉴定意见书》，而其他类鉴定则参照司法鉴定管理，在这里把“鉴定”作为“司法鉴定”的上位概念使用。而国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中，对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪的案件，还有行政执法中的鉴定向司法鉴定转化的问题。概念不清必然会造成大家在使用过程中的思想混乱，笔者认为，有必要创设一个司法鉴定的上位概念，比如用“鉴定”，或者有专家曾经提出的“法科学鉴定”，然后把司法鉴定、行政鉴定（或者执法鉴定）、民事鉴定作为并列概念使用。
再比如“虚假鉴定”这个概念。虽然众多鉴定相关法律法规中都有提及，但至今没有对虚假鉴定这个概念的内涵界定，造成了实践中追究鉴定人的民事责任、行政责任乃至刑事责任时没有明确的依据。笔者认为，可以借鉴其他法律中相近似的概念对这一概念的具体构成进行归纳。比如类比刑法中的虚假诉讼、伪证罪等，大概可以把“虚假鉴定”的构成条件归纳为如下四个：（1）虚假鉴定侵害的客体，在诉讼法律关系中是诉讼利益，在行政合同法律关系中是社会公共管理利益，在民事法律关系中是民事利益；（2）客观方面是违反鉴定相关标准等，出具了不符合真实性、客观性、科学性的鉴定意见；（3）主体是司法鉴定人，即有相应鉴定资质，并具有法定鉴定人身份的人；（4）主观方面是直接故意，即明知自己的行为是出具虚假的鉴定意见，会造成对法律保护的相应社会关系的损害，并希望这种结果发生的主观心理状态。因此，虚假鉴定的概念基本可以归纳为：司法鉴定人故意违反鉴定标准，出具不真实、不客观、不科学的鉴定意见，对相关诉讼利益、社会公共管理利益、民事利益等造成损害的行为。
司法鉴定行业的某些乱象、行业管理的困境、限制行业发展的问题等都与司法鉴定相关的法学基础理论研究缺乏有关。而目前理论界的相关研究往往从部门法的角度出发，就问题而谈问题，未能反映司法鉴定问题的本质和全貌。本文就司法鉴定中涉及的部分法学理论问题举例，主要目的是把法理学的研究视角和方法介绍给大家，希望同行们能重视司法鉴定基础理论的研究，也希望法学界的专家，尤其是法理学领域的专家能更加关注司法鉴定问题，共同建立和完善司法鉴定基础理论体系，为司法鉴定管理的提升、司法鉴定制度的完善、乃至今后的立法打下坚实的理论基础。
