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提问

重新鉴定增多原因与对策研究

专栏 /  工作调研 /  原作者: 邹明理 /  著作权归作者本人所有

同心圆  2021-1-20 22:04

摘要:科学证据的运用,包括鉴定过程(程序)与鉴定结果(实体)运用两个方面。重新鉴定是鉴定程序中一个重要问题。本文侧重从鉴定实务和鉴定管理角度,分析重新鉴定增多的局部原因和总体原因;认为这种现象是社会主义法治建设过程中必然出现的一个阶段性问题,有其积极意义也有消极作用,既应合理支持又要依法控制;设计了立法方面四项控制措施,司法方面六项控制措施,鉴定管理方面五项控制措施。多管齐下,综合治理,方能医好政法部门深感头疼的这一“顽症”。


重新鉴定是我国立法、司法、执法、鉴定管理等相关方面高度关注的一个重要问题。随着我国社主义法治不断完善,诉讼民主程度日益提高,在司法实践中重新鉴定增多是不容否认的客观事实。有人甚至认为,近二十年来重新鉴定数量增加了几倍。据有的部门和鉴定机构抽样统计,重新鉴定约占鉴定事项总数的60%。有关部门和社会群众对这一突出现象感到迷惑,甚至在政法部门之间产生矛盾,互相指责对方工作有问题,未尽到控制与监管职责。因此,全面、客观地分析我国现阶段重新鉴定增多的主客观原因,并在此基础上探讨从立法、司法、执法、鉴定管理、鉴定主体、诉讼当事人、律师等相关方面加强工作,制定综合性的合理控制措施是十分必要的。

  一、重新鉴定增多的原因具有多元性

笔者从事鉴定工作五十多年,经历了不同法制阶段的鉴定理论、鉴定制度、鉴定要求的学习与实践,对各个时期的鉴定工作都有一定了解。上世纪90年代以前,由于诉讼法律不健全,职权式的审判重新鉴定增多原因与对策研究制度对鉴定要求不很严格,鉴定体制也基本属于一元化结构,诉讼过程中对科技证据少有抗辩情形,鉴定争议少,重新鉴定比例较低。上世纪90年代至本世纪初,由于种种新的情况出现,重新鉴定比例日益上升,甚至达到难以控制的程度,而政法部门之间对这一现象也有不同的认识。笔者认为,对于重新鉴定增多这一阶段性的特殊现象应从三个方面进行全面和冷静地分析。

(一)重新鉴定增多的直接原因

1.鉴定程序违法。司法鉴定是诉讼活动中对诉讼涉及的专门性问题,按照诉讼法律规定的鉴定程序,由司法机关(含侦查机关,下同)委托法定的鉴定主体(含鉴定机构与鉴定人,下同)进行的鉴定。法律规定的鉴定程序有鉴定申请、鉴定决定与委托、鉴定受理、鉴定实施、补充鉴定、重新鉴定六个环节(六道程序),每个环节还有若干具体规定。鉴定中违背任何一个环节中的具体规定均属违法鉴定,即有产生重新鉴定的必要。诉讼实践中因程序违法而出现重新鉴定的情形是比较多的。比如,或由当事人一方直接委托的鉴定,或者鉴定材料未经法庭质证的鉴定,或被委托的鉴定机构未经当事人双方协商一致的鉴定,或鉴定主体未依法回避的鉴定,或鉴定主体未列入国家名册的鉴定等十多种情形。

2.鉴定主体不具备法定资格。鉴定主体包括鉴定机构与鉴定人,前者是鉴定组织与监督主体,后者是鉴定实施主体。如果它们跨专业范围受理鉴定、受理尚未审核批准的鉴定业务、超越诉讼种类受理鉴定业务、鉴定参与人中有个别未获得鉴定资格证等情形都是产生重新鉴定的条件。这种因素引起的重新鉴定虽数量不多,但各地均有出现。

3.鉴定材料未达到鉴定要求的条件。鉴定材料包括被鉴定的检材和供鉴定比较的样本(样品),检材和样本未达到科学技术标准规定的鉴定要求,是引起多次鉴定或重新鉴定的常见原因。检材具有不可逆转性,因其“先天条件不足”引起重新鉴定的相对较少。而因样本不符合科学技术标准规定的数量、质量等鉴定要求,初次鉴定未获得应有结果而转化为重新鉴定的比例极高。尤其民事、行政诉讼中涉及的鉴定事项,常因样本收集上的种种困难或阻力而引起“一事数鉴”的后果。其中既有司法人员缺乏收集样本的科学知识因素,但更多的是诉讼当事人双方不予配合,千方百计借口不提供于自己不利的鉴定样本。有时,一个鉴定事项历经四五次鉴定,因样本反复更换而结论各异。有时,司法机关催收样本比讨债还困难,迫于无奈不得不叫鉴定机构“依据仅有的样本作结论”。凡此种种,都为重新鉴定提供了条件。诉讼当事人提供鉴定样本问题,若无立法提供支持,“多鉴不定”的困境难以冲出。

4.鉴定事项本身属于疑难、特殊、复杂的技术问题。现代司法鉴定的专业范围极其广泛,涉及各个学科领域,具体鉴定事项和要求达到千万种,而鉴定材料的产生、提取、保存、经历的时空条件千差万别,在案件发生前后又可能受到人为地变动或破坏,使得某些本来就很疑难的技术问题又给鉴定横添了难度。就三类鉴定业务而言,这种疑难鉴定事项可能占鉴定总数20%以上。由于鉴定机构仪器设备和鉴定人能力的差异,同一疑难鉴定事项,不同鉴定机构出具的鉴定意见常常不一致。即便是仪器设备和能力条件基本等同的“顶级”鉴定机构间,由于鉴定对象本身的难度也可能出现鉴定意见分歧。从我们经历的鉴定个案来看,约有50%的重新鉴定,都是由于鉴定对象自身的难度引起的。有的法学家、律师、诉讼当事人将鉴定机构之间不同的鉴定意见一概视为是“鉴定作假”,这种判断有失公正。

5.目前多数鉴定事项(鉴定对象)缺乏统一的鉴定技术标准或技术规范,鉴定主体之间运用不同的标准使同一鉴定事项出现不同的鉴定意见。目前四大类鉴定业务中,第四类业务多数有国家或行业标准;其他三类业务仅少数有部颁标准或行业标准,多数是采用本专业领域国内外多数专家普遍认同的标准(即不成文的传统标准);有的新兴学科的特殊鉴定事项还采用推荐性标准(试用)。鉴定所依据的技术标准是法律规定的统一技术要求,是解决鉴定要求的法律依据和科学依据,是衡量鉴定意见科学性、客观性的尺度,是统一鉴定意见分歧的准绳。由于多数专业没有统一的法定技术标准,各部门、各学科、各地区、各鉴定机构之间,对同一鉴定事项的鉴定要求往往出现不同的鉴定结果;又因为标准的缺失,也会给鉴定人留下出具随意性鉴定意见的空间;有的由于对统一标准理解、掌握不准确,也会导致重新鉴定甚至多次重新鉴定。

6.鉴定机构对鉴定业务监管不严,鉴定人员业务素质不高,出具的鉴定文书不符合法律与技术要求。由于鉴定人能力缺陷和不遵守操作规程,反映在鉴定文书内容方面不符合要求而引起重新鉴定的情况也是常有的。依据各部门颁行的司法鉴定文书规范标准进行衡量、评估,约有50%的鉴定文书内容过于简单,未清晰地反映出鉴定过程、步骤、原理、方法、依据、标准,鉴定意见缺乏科学技术支撑。相当一部分鉴定文书涉及实质性内容仅有30来个字。内行看不清,外行看不懂。有的鉴定文书意见表述不符合证据要求,未能反映出被鉴定事项与诉讼案件中一定人、事、物的关系。如“检材与样本具有同一性”、“经过鉴定作不出鉴定结论”,等等。存在上述根本瑕疵的鉴定文书,只有通过重新鉴定来弥补或矫正。

7.鉴定机构和鉴定人违背职业道德和职业纪律,办“人情案”、“关系案”。有的当事人为了获得对自己有利的鉴定结果,或疏通关系,或请客送礼,或进行某种利益交换等手段,诱惑鉴定主体出具不客观、真实的鉴定意见,由此导致鉴定争议明显而引起重新鉴定。

8.鉴定活动受到外界非法干预,鉴定机构或鉴定人迫于压力出具违心的鉴定意见。鉴定主体出具“违心鉴定意见”的情况较为复杂,有的是受到案内其他证据的错误引导,有的是不恰当地依赖案情,有的是迫于领导或社会舆论的压力,有的是受到当事人或被害人方面的纠缠或威胁,等等,自觉或不自觉地放弃科学原则,出于明哲保身,降低鉴定标准,出具不真实的鉴定意见,为再次鉴定预留了空隙。

9.诉讼当事人对鉴定意见死死纠缠,无休止地申请重新鉴定,司法机关被迫同意重新鉴定申请。有的鉴定意见的科学依据无懈可击,法律程序也无瑕疵,但因该鉴定事项属于案内关键性证据甚至是定案的孤证,当事人以为推翻了鉴定意见就能胜诉或使原判决获得改变,因而不惜血本在鉴定上下功夫。重新鉴定次数多的鉴定,多半有这一因素存在。

10.司法机关采信鉴定意见失当,当事人一方不服引起重新鉴定。在审判过程中,一个鉴定事项的同一鉴定要求出现几个不同鉴定意见的情况并非个别。人民法院由于对证据链的审查、衘接不够严密,有时由于对人证与物证的取舍出现偏差,或者对于孤证的过份信任,采信了欠客观的鉴定意见或者舍弃了真实的鉴定意见,引起当事人一方不服要求重新鉴定的也并非个别。

上述引起重新鉴定的直接或局部原因,是笔者从鉴定实务和鉴定管理工作中归纳出来的,虽无准确的统计数据,但它是真实状况的反映。这些现象造成的后果不一定都是重新鉴定,但却是再次鉴定的起因。十个局部原因中可概括为五个方面的总体原因:一是鉴定程序不符合法律规定,其产生根源与诉讼当事人、鉴定主体、司法机关、鉴定管理部门有直接关系;二是鉴定材料(或鉴定对象)自身的条件的局限性,它既有不可克服的客观因素又与上述四个方面的行为能力有关;三是鉴定主体与管理主体的业务水平、职业道德、管理能力与尽职程度有直接关系,它是引起与控制重新鉴定的关键性因素;四是诉讼当事人对鉴定的配合与鉴定意见的理性对待;五是司法机关的指导、监督,尤其与把好鉴定程序控制和对鉴定意见的审查采信两大关口有关。相关方面都有不同程度的责任,单纯地埋怨、指责任何一方面都有片面性。

(二)重新鉴定增多与统计标准的缺陷有关

在现阶段,重新鉴定增多是一个不容否认的客观事实,但究竟增加多少,恐怕任何一个办案机关和鉴定管理部门都难拿出一个科学而真实的统计数据。少数部门和一些科研工作者都是以个案中鉴定事项的鉴定次数作为依据而得出的感性认识。即使有的鉴定机构对自己受理的鉴定事项作过一些统计分析,也不能以偏概全。要了解当前重新鉴定的真实情况虽有一定困难,但区分以下几点对于理性认识这个问题是有帮助的:

1.要明确“重新鉴定”的基本含义。“重新”是弃旧图新之意,即废弃原有的行为活动而重新开始的行为活动。重新鉴定是一个法律概念,是指按照诉讼程序和司法解释的规定,对于原鉴定的程序违法、鉴定主体不具备法定资格、使用鉴定方法和标准不当、鉴定文书不符合法律规范、鉴定意见存在根本性争议等情形,经诉讼当事人或侦查机关申请,所在程序的司法机关决定并委托具备相应资质的鉴定机构进行的再次鉴定。它是一种否定性鉴定,而非选择性鉴定。如果原鉴定是非司法鉴定(如“非诉鉴定”、“诉前鉴定”、“诉外鉴定”、鉴定咨询等)而依法进行的再鉴鉴定,不能视为重新鉴定。补充鉴定也非重新鉴定。补充鉴定是原鉴定的完善或延伸,也不应计入重新鉴定。

2.不能将重复鉴定与重新鉴定混合在一起进行统计。重复鉴定是一个数学概念,是一个鉴定事项鉴定次数的叠加,其中包括合法鉴定与非法鉴定、司法鉴定与非司法鉴定多种情形。当然,有的重复鉴定中也有属于重新鉴定范围的。在现阶段的鉴定和司法实践中,一个涉诉的鉴定事项,往往要经历诉前鉴定、诉中鉴定(含补充鉴定、重新鉴定)、诉外鉴定、鉴定咨询等过程。“诉前鉴定”是指诉讼争议事项尚未被司法机关受理,当事人一方出于举证需要,对涉案专门性问题委托鉴定机构鉴定。“鉴定咨询”是指司法机关、诉讼当事人及其代理人或辩护人,对司法鉴定文书中的技术性问题不明确或对鉴定意见有质疑,委托鉴定机构进行解释、说明、审查、论证等活动。“诉外鉴定”或“诉后鉴定”,是指涉案专门性问题已依法经过一次或多次鉴定,有的鉴定意见甚至被人民法院采信并作出了生效判决,当事人一方对鉴定意见仍有质疑,私自委托鉴定机构鉴定。这属非法鉴定。这三种鉴定都不属于司法鉴定,无论其出现于“诉前”、“诉中”、“诉外”或“诉后”,也不管其经过几次鉴定,都不应列入重新鉴定之列。有的部门认为重新鉴定成倍增长,都是基于这种认识和统计标准。

3.相关部门要纠正认识和统计方面的缺陷。司法机关和鉴定管理部门由于对重新鉴定和重复鉴定的概念区分不清,将两者混合在一起统计,造成重新鉴定成数倍增长的假象。合法合理的重新鉴定是应当支持和维护的,重复鉴定有的是法律有限制性允许的(如诉前鉴定、鉴定咨询),而许多是不允许的,如“诉外鉴定”、“诉后鉴定”等。无论其合法或非法,均不属重新鉴定行为。将重复鉴定范围厘清之后,按照重新鉴定的法律标准衡量,近十几年重新鉴定虽未获得有效遏制,但实际上并非成倍增长。据部分综合性鉴定机构的粗略估算,受理重新鉴定的鉴定事项约占受理鉴定总数的60%,其中以法医类鉴定和物证类鉴定比例最高。这个数字虽不出自全国,但比较接近实际。因为这类鉴定多由综合性的鉴定机构受理。

 

二、应从社会主义法治完善与发展的高度认识重新鉴定增多的利与弊

不少办案机关和少数政法部门对重新鉴定增多这一客观事实缺乏冷静分析和全面认识, 有的埋怨是由于鉴定机构和鉴定人素质太差,有的指责是诉讼当事人不遵守诉讼程序,更普遍的是认为,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)颁行后,由于社会司法鉴定机构的出现,主管部门对其管理不善,鉴定主体素质不高,造成鉴定秩序混乱,重新鉴定增多,各方面意见很大。这些不全面的认识,本文在分析重新鉴定增多的局部原因中基本得到了澄清,但对于重新鉴定增多这一总体现象如何认识与对待,尚有进一步分析的必要。

(一)重新鉴定增多是社会主义法治建设过程中的阶段性现象,有其必然性但并非是长期性的现象

前已论及,重新鉴定增多现象是从上世纪90 年代以后逐渐发展起来的。这一现象所以会逐步上升与五个方面因素有一定关系。第一,这一阶段是由法治不很健全到法治逐步完善的阶段,三大诉讼法的颁布与实施,《决定》的出台,以及有关司法解释的制定,规范了司法鉴定的程序与范围,扩大了诉讼当事人的诉讼权利,开始明确运用鉴定手段维护自己的合法权益,对于自认为不客观、不公正的鉴定有权进行质疑与反驳。第二,诉讼案件数量猛增,鉴定事项总数的比例相应扩大。90年代前,人民法院系统每年受理三类诉讼案件两百余万起,至今每年已达一千余万起,鉴定由几十万起上升至近三百万起,重新鉴定的比例无不相应增加。第三,鉴定专业领域扩大,新的鉴定学科增多,鉴定方法与经验正待探索积累,鉴定中出现的争议相对较多。第四,由一元化鉴定体制过渡到多元化鉴定体制,鉴定机构增多且遍布城乡,诉讼当事人委托鉴定方便,对鉴定稍有质疑即可委托再次鉴定。第五,由于鉴定知识的普及,诉讼当事人及其代理人、辩护人等对于鉴定文书的认知有了初步了解,对鉴定的质疑率上升,尤其律师知识结构的合理调整(理工科毕业再学法律或直接当律师的增多)和对鉴定科技知识的增强对诉讼当事人的指导鉴定与再次鉴定有极大关系。从上述因素不难看出,再次鉴定或重新鉴定,对立法、司法机关来说,有一个逐步认识、研究、调整、制定控制措施的过程;对鉴定主体与管理主体有一个积累经验、增强能力、减少鉴定与管理失误的过程;对于诉讼当事人有一个磨合、适应、认知、信任的过程。发展到一定时期,有关方面的能力增强了,加之有合理的保护与控制措施,重新鉴定增多现象将会逐步缓解。

(二)合理的重新鉴定增多是诉讼民主、诉讼当事人的合法权益得到法律保障的正常表现

对于重新鉴定增多现象的认识必须一分为二。首先要肯定合理的重新鉴定增多是一种正常的、积极的反映。它至少显示出社会主义法治建设在鉴定方面的三大进步。一是反映出由于我国司法制度的深入改革,诉讼当事人的举证权利获得了有效保障。二是显示了我国长期坚持的“有错必纠”的办案原则在鉴定中得到切实贯彻。在一定意义讲,重新鉴定常带有纠错鉴定的性质。重新鉴定多,一定程度上表明诉讼中纠正鉴定缺陷的认真态度,体现了鉴定的公开、公平、公正原则。三是反映出长期存在的“鉴定垄断”、“一鉴定案”,诉讼当事人对鉴定结论只能接受、无权质疑、诉讼不民主的旧传统被彻底破除。有的办案人员、鉴定人认为自己的权威受到挑战,因此而感到不满是不应当的。

(三)不合理的重新鉴定具有消极作用,必须依法控制

不必要或不合理的重新鉴定, 主要是指不符合法律规定或通过其他司法方式可以解决的重新鉴定。如鉴定主体、司法机关在鉴定工作的某些环节上的不足或失误,可以通过法庭质证弥补的重新鉴定;诉讼当事人违背诉讼程序或无足够依据坚持要求的重新鉴定;等等。不合理的重新鉴定会引起鉴定秩序混乱、降低诉讼效率、破坏司法权威、增加诉讼成本等消极作用。因而这种不合理的重新鉴定行为是立法、司法、执法、鉴定管理、鉴定主体等相关方面都不支持而应坚决抵制的行为。

 

三、依法、合理控制重新鉴定措施设计

重新鉴定增多的原因很多且牵涉到许多方面。司法机关、鉴定管理部门、鉴定机构将其视为“顽症”,而且是一种“综合征”。虽然它不是一种长期性的“牛皮癣”,但也不能消极对待,任其蔓延,需要相关方面齐抓共管,研究制定综合治理措施,才能从根本上减少合理的重新鉴定,有效控制不合理的重新鉴定。

(一)控制重新鉴定的立法措施

立法是控制重新鉴定的根本性措施。我国现行诉讼法律对重新鉴定的规定极为简单,仅刑事诉讼法规定了“如果犯罪嫌疑人或被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定”。民事诉讼法、行政诉讼法均未提及这个问题,但民事诉讼涉及重新鉴定的情况又最多。《决定》因不涉及鉴定程序只规定了重新鉴定的主体资格。5 根据社会主义法治建设要求,诉讼法对重新鉴定问题有必要从四个方面进行规范。

1.规定重新鉴定的适用范围。为了增强程序立法的实用性,限制重新鉴定的范围,从立法上规范重新鉴定这一程序应当明确反映出四个要素:申请重新鉴定的条件、申请重新鉴定的主体、决定与委托重新鉴定的主体、重新鉴定受理与实施的主体。可表述为:“在诉讼过程中,对原鉴定程序违法、鉴定主体不具备法定资格、鉴定意见的客观性有重大质疑或根本性分歧,诉讼当事人,刑事犯罪嫌疑人(被告人)或被害人、受害人及其家属,侦查机关,公诉或抗诉机关申请重新鉴定的,所在程序的司法机关应当委托具有相应资质的法定鉴定机构鉴定进行重新鉴定。”将三个主体和适用范围作出明确限定,相关各方容易执行并可加强控制,将会起到减少重新鉴定次数的作用。

2.规定重新鉴定的次数或者条件。限制重新鉴定的措施,国外立法有限制鉴定次数的规定,如法国、意大利、俄罗斯等国诉讼法律规定重新鉴定以两次为限。我国司法机关和立法工作者也有两种主张的方案和建议。

一种方案主张“一个鉴定事项重新鉴定不得超过两次”。不少地方法规(司法鉴定条例)已作了规定,但实施效果并不理想。在修订刑事诉讼法时亦有学者建议采用这一措施。笔者理解他们提出该主张的理由是:一个鉴定事项经过初次鉴定,再依法进行两次重新鉴定,无论是程序方面的缺陷还是实体方面的争议都可能获得解决。从必要性来讲,限定鉴定次数有利于体现法律的严肃性,降低诉讼成本,提高诉讼效率。但笔者认为,限制重新鉴定次数的弊端较多,最主要的是不利于维护鉴定申请方的合法权益和保障司法公正。有的鉴定事项,由于多方面的原因,虽经两次重新鉴定,但在鉴定程序、鉴定主体、鉴定意见的客观性方面仍存在重大缺陷或质疑,当事人或侦查机关有合理依据申请再次重新鉴定,若被司法机关拒绝,必将损害其合法权益。再者,对于某些事关定案的特殊、疑难的重大技术问题,虽经两次重新鉴定,鉴定意见仍有根本性分歧,当事人一方不服,司法机关也无能力判定,若一律拒绝重新鉴定申请,对当事人和司法机关判决都是不利的。同时,规定鉴定次数反会助长不正当的重新鉴定。有的经过初次或再次鉴定,鉴定意见本无重大缺陷,小的瑕疵可通过法庭质证得以解决,但由于重新鉴定次数未超出,当事人提出申请而司法机关则无拒绝的理由。

另一种方案主张“主流措施是限制重新鉴定的条件”。这里所指的鉴定条件,是指不符合法律规定的程序条件和鉴定意见存在重大争议的实体条件。凡是原鉴定程序违法和鉴定意见存在严重问题,经过法庭质证未能解决而又有再次鉴定可能的,都应属于重新鉴定的条件范围。最高人民法院在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中设计的限制重新鉴定条件的规定, 在判审中对控制重新鉴定已起到积极作用。执法、司法、鉴定管理、鉴定主体、律师等方面,都认为这是一个值得考虑的立法措施。笔者主张,限制重新鉴定条件的立法措施应包括两个方面:第一,对于严重违反鉴定程序的重新鉴定申请,办案机关应当支持;第二,对于鉴定程序合法而鉴定意见的客观真实性存在重大争议的重新鉴定申请应当限制鉴定条件。即鉴定意见经过技术咨询或专家审查,发现确有重大缺陷或者错误,另一方当事人无合理依据反驳的重新鉴定申请应当允许鉴定; 人民法院对鉴定意见的重大争议无条件判断的可直接委托重新鉴定。立法条款可表述为:“对于鉴定程序有严重缺陷,或者鉴定意见存在重大争议, 通过法庭质证仍不能弥补或解决, 一方当事人申请重新鉴定而另方当事人无合理依据反驳的,司法机关(办案机关)应当允许;人民法院对鉴定意见的重大争议无条件判定的,可委托重新鉴定”。因为这种鉴定缺陷或争议,一个涉及证据效力问题,不依法弥补,正确的鉴定意见也不能认证采信;另一个涉及待证事项的客观真实性的质疑问题,许多情况下属于案内关键性证据,不经重新鉴定(含地区性或全国性的鉴定专家共同鉴定)获得有效解决,案件难以审结,诉讼当事人的合法权益不能得到维护。有时审判中出现不确定的鉴定意见或对立的鉴定意见,虽然诉讼当事人未提出重新鉴定申请,人民法院为了公正审理,也可直接委托重新鉴定。笔者认为,限制重新鉴定条件较之于限定鉴定次数,更合理、更实用、更好控制。

3.立法上应当规定诉讼当事人双方均有依法如实提供鉴定材料的责任,提供虚假鉴定材料或者拒绝提供鉴定材料应承担不利的诉讼后果。诉讼当事人不按要求或拒绝提供鉴定材料,是导致鉴定延期、鉴定不能进行、降低鉴定要求、鉴定出错、鉴定次数增多的重要原因之一。刑事鉴定和行政诉讼鉴定由于法律上有强制性或举证倒置规定,出现这些情况较少。而民事鉴定的法律制约性不强,当事人拒绝提供或者提供虚假鉴定材料(主要是样本材料)的情况极为突出,给司法机关、对方当事人和鉴定机构造成了很多困难,他们迫切要求通过立法打破这一瓶颈。民事诉讼中不配合鉴定的,主要是被申请鉴定一方,因鉴定结果往往对其不利,总是采取种种措施为提供鉴定材料设置障碍。因此,在民事立法方面,在举证责任分配上要给相对一方限定举证责任。如债务、合同、遗嘱等纠纷,鉴定被申请方如不依法提供真实、符合鉴定要求的笔迹样本,应承担部分举证不能的责任。

4.审判中的技术顾问制度应当法定化。技术顾问制度是控方或辩方依法聘请鉴定专家,在诉讼中为其提供鉴定服务并在法庭上对技术性证据向对方诉讼参与人和法官进行质疑、辩驳、论证的证据制度。其作用在于指导诉讼当事人正确进行鉴定准备、帮助其审查鉴定意见、在法庭上就鉴定问题与相关方进行专业性的深度质疑、辩论和论证。通过技术顾问的工作,一则可以正确收集鉴定材料、准确拟定鉴定要求,从而减少鉴定次数;二则技术顾问对鉴定人具有反制作用(通常称为“克星”),专门找鉴定工作的缺陷,在法庭上与鉴定人唱“对台戏”,避免法庭质证流于形式,对鉴定人的工作具有督促、鞭策、警示作用,对于提高鉴定质量、减少失误和工作瑕疵,有效降低重鉴率有积极作用。这种制度在法治国家已普遍建立。最高人民法院在《民事诉讼证据的若干规定》和《行政诉讼证据若干问题的规定》中作了初步规定,执行中有一定效果,尤其对鉴定人的工作触动较大。可惜未普遍推行,尚未起到控制重新鉴定应有的作用。为了确保公正司法,提高审判质量,合理控制重新鉴定,在修订三大诉讼法中应进一步将技术顾问制度法定化。

(二)合理控制重新鉴定的司法措施

司法机关是控制鉴定入口的重要门户,掌控着鉴定的决定与委托、鉴定材料收集、鉴定意见审查与采信等关键性环节。不少重新鉴定都是由于鉴定程序失当、向鉴定机构提供的鉴定材料不符合法律规定与科技要求,一方诉讼当事人对鉴定活动阻扰、对抗,诉讼有关方对鉴定意见片面理解,法庭质证未解决当事人对鉴定问题的质疑引起的。如果司法机关在整个过程中将影响鉴定问题的入口把好了,可以从源头上减少总的鉴定次数,其中包括重新鉴定。控制重新鉴定的司法措施主要有以下六种:

1.依照诉讼法律和其他相关法律制定有关鉴定的司法解释,向全社会和诉讼当事人(鉴定过程中)宣传有关鉴定的法律规定和实施细则,使其按法定程序行使自己享有的鉴定权利。

2.在鉴定过程中要说服教育当事人积极支持、配合鉴定活动,依法提供客观、真实、全面等符合要求的鉴定材料,认真行使诉讼权利和履行诉讼义务。

3.做好诉讼当事人鉴定前期的鉴定指导工作。如根据鉴定要求对鉴定材料进行清理并组织法庭质证,共同审查鉴定材料的合法性、真实性及数量、质量条件。要指导当事人和律师收集符合鉴定要求的鉴定材料。

4.依法开展鉴定咨询工作。人民法院设有司法技术辅助机构,主要承担鉴定委托与鉴定咨询两大任务。诉讼当事人或律师如对鉴定意见产生质疑,司法技术辅助人员可依法进行必要的解释,避免其盲目进行诉外鉴定或提出不必要的重新鉴定要求。

5.对于非鉴定程序违法和鉴定意见不属于重大争议的鉴定缺陷,应当说服诉讼当事人通过法庭质证补救,合法合理地拒绝不必要的重新鉴定申请。

6.对于经过多次重新鉴定,鉴定意见仍不一致、法庭质证也未满足证据认证要求的疑难、复杂鉴定事项,案件所在程序的司法机关可依职权委托具有相应资质的国家级鉴定机构或该行业的顶级鉴定机构,组织权威鉴定专家进行共同鉴定,尽量减少“久鉴不定”的重新鉴定。

(三)合理控制重新鉴定的鉴定管理措施

重新鉴定的引起,相当一部分原因与鉴定管理部门(含司法行政机关统管部门和侦查机关自管部门)、鉴定机构及其鉴定人的工作有直接关系。因此,从鉴定基础工作和鉴定实施环节方面加强严密的管理,是有效控制重新鉴定的一道重要出口,尤其对鉴定实施主体的管理至关重要。具体的基础措施有以下五种。

1.司法行政机关应制定统一的鉴定人资格考试考核的内容、方式、标准,要像律师那样严格把握准入关。对于已经准入的鉴定人,可按条件进行审查、清理,对其中确实不合格的,或降为鉴定助理,或劝其注销鉴定人资格。对于资质太差的鉴定机构,可停止登记。对执业鉴定人要坚持三年一度的专业培训和经常性的职业道德与纪律教育,不断提高法律、业务、思想素质。这是控制重新鉴定最基础的行政措施。

2.鉴定主管机关应尽快制定和颁布主要鉴定专业的鉴定标准、技术规范、鉴定实施程序规范、鉴定文书规范,并认真检查监督其实施,将各部门、各专业的随意性鉴定和不符合规范的鉴定降到最低限度以至杜绝。

3.鉴定机构依法依规加强对鉴定实施活动的指导、管理、监督,严格把好鉴定质量关。鉴定机构从鉴定受理、鉴定人指定或选择、鉴定物质条件保障、指定专人复核、组织疑难案研究、协调鉴定意见分歧、鉴定文书的审查签发、答复鉴定询问、监督鉴定人出庭作证等各个环节都要及时、严格、认真,使每项鉴定做到合法、科学、规范、客观、真实。

4.严格执行鉴定人负责制,坚持鉴定民主,增强鉴定人的责任心和风险意识,办“放心案”,杜绝“违心案”、“人情案”。鉴定人之间出现鉴定意见分歧,鉴定机构应组织反复实验、比较、论证,在鉴定标准与规范的基础上达到统一,对于少数人确有科学依据的不同鉴定意见应当在鉴定书上注明。

5.各级鉴定管理部门要定期对鉴定机构及其鉴定人的鉴定工作进行检查、评估,严格法律与鉴定质量监督。对每个鉴定机构的重复鉴定、重新鉴定、违法鉴定、错鉴情况进行如实统计,分析其产生原因,制定纠正措施。对于鉴定投诉和鉴定纠纷,要及时查处。通过监管,尽量减少再次鉴定。

 

 

 

 

 

 

 

(作者:邹明理 西南政法大学司法鉴定中心教授;本文原载于《证据与科学》2012年第20卷)






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